A propósito de las sanciones disciplinarias de FIFA impuestas al Real Madrid CF y Club Atlético de Madrid SAD en materia de transferencias de menores de edad

I.- PREÁMBULO

A principios del presente curso se hizo público un nuevo episodio de ostensible relieve y notoriedad dentro del entramado jurídico futbolístico: nos estamos refiriendo a las rígidas sanciones que la Comisión Disciplinaria de la FIFA ha impuesto respectivamente al Real Madrid Club de Fútbol y Club Atlético de Madrid, S.A.D por una presunta violación de la normativa FIFA relativa a transferencias de menores de edad.

Consecuentemente, habida cuenta de la ecuménica trascendencia de las referidas decisiones cuyo dictamen ha convulsionado inquietantemente a propios y extraños, el objeto de este comentario reside en brindar al lector un análisis jurídico de la protección de menores que emana de la normativa FIFA¹ . A este respecto, cabe cuestionarse sin reservas: ¿se adecúa el actual Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores (en lo sucesivo, “RETJ”) al interés superior del menor? ¿Preserva verdaderamente el RETJ al menor?

Abundando en las anteriores consideraciones, a fin de arrojar luz sobre las sombras que se proyectan en una materia tan delicada, daremos comienzo ahondando en el origen y evolución de la protección de menores en el RETJ; seguidamente se continuará con la particular interpretación de la norma de la propia FIFA y del Tribunal de Arbitraje Deportivo (“TAS”), lo cual conducirá a extraer de manera fidedigna su razón de ser; sucesivamente, realizaremos un breve estudio de las decisiones recaídas y se concluirá con una valoración de la regulación vigente.

II.- ORIGEN DE LA PROTECCIÓN DE MENORES DE FIFA

De modo preliminar, ha de enfatizarse que en el lejano año 2001, el RETJ fue objeto de una profunda reforma² como consecuencia de un apercibimiento que la Comisión Europea dirigió a la FIFA conducente a enmendar sus regulaciones en materia de transferencias en tanto en cuanto la compatibilidad del RETJ con el derecho comunitario suscitaba una notable incertidumbre³.

A dichos efectos, como se desprende del Comunicado de Prensa IP/01/314⁴ emitido por la Comisión Europea el 5 de marzo de 2001, “la FIFA, de común acuerdo con la UEFA, se comprometió a proceder inmediatamente a cambiar sus vigentes Reglamentos sobre el estatuto y los traspasos de jugadores, en su versión de 1997, en consonancia con los puntos siguientes:

(…) Transferencia internacional de jugadores menores de 18 años permitida según unas condiciones pactadas; las autoridades futbolísticas instaurarán y harán cumplir un código de conducta que garantice la educación deportiva, de formación y educativa que se debe facilitar.”

La modificación del RETJ no se hizo esperar y las pertinentes enmiendas se adoptaron en el mes de julio de 2001, entrando en vigor el 1 de septiembre de ese mismo año.

En este contexto, el 5 de junio de 2002, se anunció a través del Comunicado de Prensa IP/02/824⁵ que:

“la Comisión Europea ha archivado su investigación sobre las normas que regían las transferencias internacionales de futbolistas tras desestimar formal y finalmente las dos denuncias pendientes relacionadas con las anteriores normas de la FIFA que fueron modificadas el pasado año. (…).

Ya se acepta que los derechos comunitario y nacional se aplican al fútbol, y también se comprende ya que el derecho de la UE puede tener en cuenta las peculiaridades del deporte y en especial reconocer que el deporte desempeña una función social, integradora y cultural muy importante. El fútbol cuenta ya con la estabilidad legal que necesita para progresar.”

Se advierte por ende que la protección de menores fue insertada por primera vez en el RETJ en su edición de 2001, erigiéndose como una cuestión que reviste importancia primordial para la Comisión Europea y las máximas autoridades futbolísticas a nivel europeo y mundial (UEFA y FIFA).

III.- EVOLUCIÓN DE LA PROTECCIÓN DE MENORES

En vistas del alineamiento existente entre FIFA y la Comisión Europea, en aras de la exhaustividad, procede traer a colación los diversos pronunciamientos que han emitido las distintas autoridades de la Unión Europea sobre la salvaguarda de los jóvenes futbolistas:

1. El Parlamento Europeo publicó el 29 de marzo de 2007 resolución sobre el futuro del fútbol profesional en Europa⁶ en cuya virtud:32. Destaca la importancia de la educación a través del deporte y el potencial del fútbol para devolver al buen camino a jóvenes vulnerables socialmente y pide a los Estados miembros, las federaciones nacionales, las ligas y los clubes que intercambien las mejores prácticas a este respecto;36. Subraya que debe velarse por que los jugadores jóvenes, adicionalmente a su actividad de club y entrenamiento, también tengan oportunidad de recibir una educación general y una formación profesional y que los clubes deben garantizar que los jugadores jóvenes procedentes de terceros países regresan en condiciones seguras a su país si no pueden iniciar su carrera en Europa;37. Insiste en que deben respetarse siempre las leyes de inmigración en relación con la contratación de jóvenes talentos extranjeros y pide a la Comisión que aborde el problema de la trata de niños en el contexto de la Decisión Marco 2002/629/JAI del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de seres humanos(3) y/o en el contexto de la aplicación de la Directiva 94/33/CE del Consejo, de 22 de junio de 1994, sobre la protección de los jóvenes en el trabajo(4) ; hace hincapié en que debe darse a los jóvenes jugadores la oportunidad de recibir enseñanza general y formación profesional en paralelo con su actividad en el club y con los entrenamientos, de manera que no dependan enteramente de los clubes; pide que se actúe para prevenir la exclusión social de los jóvenes que finalmente no resultan seleccionados;38. Pide a los órganos de gobierno del fútbol que intervengan en la lucha contra la trata de seres humanos:
   • firmando una carta europea de la solidaridad en el fútbol por la que los firmantes se comprometan a respetar unas buenas prácticas en lo relativo al descubrimiento, la contratación y la acogida de jóvenes futbolistas extranjeros;
   • creando un fondo de solidaridad para financiar programas de prevención en los países más afectados por la trata de seres humanos;
   • revisando el artículo 19 del Reglamento de la FIFA sobre el estatuto y la transferencia de jugadores en lo relativo a la protección de los menores;
2. Por su parte, la Comisión Europea manifiesta en el libro blanco sobre el deporte⁷ de 11 de julio de 2007 lo siguiente:2.5 El deporte contribuye en gran medida a la cohesión económica y social y a lograr unas sociedades más integradas. Todos los ciudadanos deberían tener acceso al deporte, para lo cual es necesario abordar las necesidades específicas y la situación de los grupos minoritarios, además de tener en cuenta el especial papel que puede desempeñar el deporte en el caso de los jóvenes, las personas con discapacidad y aquellas procedentes de entornos más desfavorecidos. El deporte también puede facilitar la integración de los inmigrantes y las personas de origen extranjero en la sociedad, y servir de apoyo al diálogo intercultural.El deporte fomenta el sentimiento compartido de pertenencia y participación y, de este modo, puede convertirse, además, en una herramienta importante para la integración de los inmigrantes. En este contexto, es importante poner espacios a disposición del deporte y respaldar las actividades relacionadas con éste para permitir a los inmigrantes y a la sociedad de acogida interactuar de manera positiva.

Las inquietudes referentes a la protección de menores se recogen en el apartado 4.5:

“La explotación de jóvenes jugadores continúa. El problema más grave se refiere a los niños que no son seleccionados para competir y son abandonados en un país extranjero, de manera que a menudo se encuentran en una situación irregular, más propensa a la explotación. Pese a que, en la mayoría de los casos, este fenómeno no entra en la definición jurídica de tráfico de seres humanos, resulta inaceptable, dados los valores fundamentales reconocidos por la UE y sus Estados miembros. Asimismo, es contrario a los valores del deporte. Es necesario aplicar con rigor las medidas de protección para menores no acompañados de la legislación de los Estados miembros en materia de inmigración. Debe lucharse también contra el abuso sexual y el acoso de menores en el deporte.”

Las reflexiones que emergen de las instituciones del acervo comunitario no pasaron desapercibidas por FIFA cuyo Comité Ejecutivo se reunió en fecha 23 y 24 octubre de 2008 en orden a aprobar una serie de principios concernientes a la Protección de Menores y de los clubes formados⁸ en virtud de los cuales, entre otros, se acordaron las siguientes medidas:

No puede ignorarse por ser notorio que todas las transferencias internacionales de un menor están sujetas de modo imperativo a la previa autorización de un órgano establecido al efecto, esto es, la Sub-comisión del Estatuto del Jugador desde la entrada en vigor de la medida (1 de octubre de 2009).

IV.- EXÉGESIS DE LA PROTECCIÓN DE MENORES

1. La FIFA ha ilustrado su particular entendimiento del precepto sobre el cual se erige la protección de menores, esto es, el artículo 19 del RETJ, en el Comentario⁹ al RETJ -introducido por la Circular FIFA núm. 1075¹⁰ de 18 de enero de 2007– del siguiente modo:
   1. El reglamento presenta condiciones estrictas para la transferencia internacional de menores, es decir, jugadores menores de 18 años de edad, para proporcionar un ambiente estable para la formación y educación de estos jugadores. Los abusos a los que se ha expuesto a los menores en el pasado deben evitarse y es indispensable la contribución de todas las asociaciones para asegurar que se cumple eficazmente esta norma.

A este respecto, ha de apreciarse la coyuntura de aquel preciso momento en la cual se tuvo conocimiento que multitud de menores, concretamente de origen africano y latinoamericano, habían sido reclutados de manera fraudulenta y con manifiesto abuso de poder y vulnerabilidad con el propósito de explotarlos económicamente¹¹.

A continuación se pormenoriza dos precedentes del TAS que versan sobre la interpretación del artículo 19 del RETJ:

1. CAS 2011/A/2354 E. v. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), laudo de 24 de Agosto de 2011¹²:26. El Panel Arbitral admite que el artículo 19 se fundamentó en frenar algunas formas de transferencia semejantes al “tráfico de jugadores menores” y no paralizar operaciones voluntarias. Del mismo modo, el Panel Arbitral advierte la necesidad de aplicar la protección de menores de forma rigurosa. Dejar abierta la puerta a excepciones que van más allá de aquellas que han sido cuidadosamente redactadas e incluidas en el presente texto conduciría inevitablemente a la elusión de los motivos que justifican esta norma.
2. Arbitrage TAS 2011/A/2494 FC Girondins de Bordeaux c. Fédération Internationale de Football Association (FIFA), laudo de 22 diciembre de 2011¹³:24. Por otra parte, el TAS igualmente ha insistido en la importancia de aplicar de manera rigurosa las tres excepciones contempladas anteriormente puesto que constituyen una excepción a la regla esencial que persigue proteger a los jugadores menores y evitar cualquier forma de abuso por su condición de jugadores jóvenes (CAS 2007/A/1403, § 81, p. 16).

Al analizar una de las excepciones a la regla, en concreto, la contenida en el artículo 19.2 a)¹⁴ , el TAS aclaró lo siguiente:

“la protección deseada por esta norma tiene como objetivo esencialmente dos supuestos diferentes:

• el jugador menor sufriría un desarraigo social, cultural, económico y/o educativo, o el aprovechamiento comercial o deportivo de su potencial futbolístico operaría en detrimento de su desarrollo humano y personal;
• el traslado de los padres del Jugador al país en el que se encuentra el nuevo club por razones no relacionadas con el fútbol impediría al menor de edad continuar jugando al fútbol en su nuevo país de destino sin ninguna razón justificada.

En consecuencia, debe prevalecer el desarrollo deportivo de un futbolista menor de edad sin que puede verse perjudicado y/o penalizado por una interpretación rigurosa de la norma.

V.- ESPÍRITU DE LA PROTECCIÓN DE MENORES DE FIFA

Sentado cuanto antecede, cabe delimitar la esencia y razón de ser de la protección de menores de FIFA.

Como ha sido expuesto, el fundamento aflora del distante acuerdo que alcanzaron la Comisión Europea, FIFA y UEFA en marzo del 2001 el cual se articula tomando en consideración el valioso rol del fútbol en la sociedad al desempeñar un significativo cometido social y educativo en la figura de los menores.

En este escenario, es innegable que el espíritu de la protección de menores del RETJ deriva de las inquietudes presentadas por las autoridades europeas sobre la explotación, tráfico e integración de inmigrantes.

En su virtud, constituye el objeto de la protección de menores del RETJ favorecer la enseñanza y proteger la salud y el bienestar de los menores. Y por encima de todo, erradicar todas las formas posibles de explotación y tráfico de jóvenes deportistas.

VI.- SANCIONES IMPUESTAS AL REAL MADRID Y ATLÉTICO DE MADRID

El pasado 14 de enero de 2016 la FIFA emitió un comunicado¹⁵ en cuya virtud se anunció que “la Comisión Disciplinaria de la FIFA ha sancionado a los clubes españoles Atlético de Madrid y Real Madrid por haber infringido la normativa vigente sobre traspasos y altas internacionales de futbolistas menores de 18 años.”

La sanción consistente en (i) la prohibición¹⁶ de dar de alta a ningún futbolista nacional o extranjero durante los próximos dos periodos de contratación íntegros; y (ii) una multa económica¹⁷ obedece a la presunta inobservancia de los artículos 5, 9, 19 y 19bis, así como de los anexos 2 y 3 del RETJ.

A dicho respecto, el aludido comunicado concluye tajantemente que “ambos clubes violaron varias disposiciones relativas a los fichajes y el primer registro de futbolistas menores de edad extranjeros, así como otras concernientes a la inscripción y participación de jugadores en determinadas competiciones”.

En vista de la generalidad de la terminología empleada en el comunicado de FIFA, procede traer a colación la versión de una de las entidades afectadas¹⁸ –el Real Madrid– quien valoró también por medio de un comunicado oficial la resolución de FIFA en los siguientes términos:

“Según la citada decisión al Real Madrid C. F. se le sanciona por:

1. Sacar al campo jugadores extranjeros menores de 18 años sin estar debidamente inscritos en la Real Federación Española de Fútbol: Absolutamente incierto. Todos los jugadores que juegan o han jugado en los equipos de las categorías inferiores de nuestro club están y han estado inscritos en la RFEF con carácter previo a saltar al terreno de juego, según ha certificado la propia Real Federación Española de Fútbol a la FIFA mediante escrito de 17 de abril de 2015, como consta en el expediente.
2. Incorporar a jugadores extranjeros menores de 18 años, ya sea en primera inscripción en España o por transferencia de otros clubes extranjeros, sin cumplir los requisitos reglamentarios: Igualmente incierto. El Real Madrid C. F. siempre ha cumplido la normativa FIFA y así:
   • Respecto de los jugadores mayores de 12 años y menores de 18, siempre se han cumplido los requisitos del reglamento FIFA pidiendo a la RFEF que tramitara (como así lo hizo) la correspondiente autorización de la Comisión del Estatuto del jugador de FIFA.
   • Respecto a los jugadores menores de 12 años la RFEF (única representante de FIFA en España) establece, y así se lo comunicó al Real Madrid C. F. (email del 10 de marzo de 2014) que en relación a estos jugadores no se requiere trámite distinto al de cualquier jugador español menor de edad, lo que ratificó la propia FIFA a la RFEF mediante fax del 17 de abril de 2014.
3. No comunicar a la RFEF los jugadores que juegan en las categorías inferiores por considerar FIFA que estos equipos equivalen a una Academia: también incierto. Aunque se considerase que el conjunto de los equipos de categorías inferiores del Real Madrid C. F. constituyen una Academia, a pesar de no tener personalidad jurídica independiente, el Real Madrid C. F. siempre ha notificado a la RFEF los jugadores inscritos en estas categorías, como lo prueba el hecho de que todos y cada uno de ellos disfrutan de la correspondiente licencia federativa, tal y como consta en el expediente por certificación federativa de fecha 8 de abril de 2015.En consecuencia el Real Madrid C. F. recurrirá esta decisión de FIFA en todas las instancias deportivas por considerarla absolutamente improcedente.”

De la singular disonancia existente entre la FIFA y el club sancionado se infiere sin el menor atisbo de duda que la contienda jurídica no acaba más que empezar y presumiblemente se dirimirá ante el TAS.

Llegados a este punto, sin entrar a apreciar los particulares elementos de cada caso examinado, resulta ineludible hacer mención a los principios informadores que debe presidir todo procedimiento sancionador.

En primer término, llama poderosamente la atención que FIFA precise, de un lado, que las sanciones “son consecuencia de las investigaciones iniciales emprendidas por FIFA Transfer Matching System GmbH (FIFA TMS)”, y de otro, que “la investigación se ha centrado en futbolistas menores presentes en diferentes competiciones en las que los clubes mencionados han tomado parte durante el periodo comprendido entre 2007 y 2014 en el caso del Club Atlético de Madrid, y del 2005 al 2014 en el del Real Madrid CF.”

A dichos efectos, FIFA TMS no fue aprobado hasta el 57º Congreso de la FIFA el cual tuvo lugar en mayo de 2007. No obstante, no fue hasta octubre de 2009 cuando se introdujo el módulo para la protección de menores, otorgándose para su inicio un período de transición de un año. Por consiguiente, las federaciones y los clubes no tuvieron obligación de utilizar el sistema hasta octubre de 2010 cuando tuvo lugar la incorporación del reglamento de correlación de transferencias al RETJ.

De este modo, la fase instructora del procedimiento disciplinario que abarca desde el 2007 (para el Atlético de Madrid) y 2005 (para el Real Madrid) hasta el 2010 se presenta a todas luces contrario al principio de responsabilidad por el cual solamente pueden ser sancionadas por hechos constitutivos de infracción quienes resulten responsables de los mismos.

En este orden de ideas, igualmente podría verse vulnerado el principio de irretroactividad – elemento esencial de todo ordenamiento jurídico- en cuya virtud únicamente resultan aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de producirse los hechos que constituyan la infracción mientras que producirán efecto retroactivo las sanciones que pudieran favorecer al presunto infractor.

De otro lado, el comunicado de FIFA expresa: “además, han recibido un apercibimiento y se les ha concedido un plazo de 90 días para regularizar la situación de todos los menores afectados.” En tal sentido, los principios del derecho sancionador se fundamentan como no podía ser de otro modo en el principio de legalidad. Por ello, en el transcurso de la incoación de un expediente sancionador un apercibimiento debe realizarse antes de imponer una sanción ya que el objeto de un apercibimiento es precisamente subsanar una conducta que puede ser constitutiva de una infracción.

El principio de proporcionalidad resulta vital para los órganos que en el ejercicio de su potestad sancionadora imponen sanciones puesto que necesariamente ha de guardarse una adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada, considerándose diversos criterios para la graduación de la sanción tales como la existencia de intencionalidad, la naturaleza de los perjuicios causados, o la reincidencia.

Sorprende sobremanera, en referencia al principio de prescriptibilidad (pérdida de la potestad sancionadora sobre las infracciones cometidas por el transcurso del tiempo), que el artículo 42 del Código Disciplinario de la FIFA establezca un prolongado plazo de prescripción de diez años mientras que las infracciones de las normas antidopaje prescriben a los ocho años.

Como apunte final, es desconcertante que la FIFA haya dado un tratamiento unitario a dos procedimientos diferentes de semejante magnitud al notificar las oportunas decisiones el mismo día (14 de enero de 2016).

VII.- CONCLUSIONES

Tras acometer una inmersión explicativa del cimiento sobre el cual se fundamenta la protección de los menores de edad bajo la regulación de FIFA y un análisis de las sanciones impuestas a las dos principales entidades madrileñas, desde nuestro humilde entender, consideramos que transcurridos quince años desde la aprobación e implantación de la protección de menores en el RETJ, el vertiginoso desarrollo acaecido en la industria del fútbol no se ajusta adecuadamente a la figura del menor. A mayor abundancia, se torna apremiante abordar una mejora de los mecanismos vigentes con el propósito de proporcionar protección jurídica, todo ello con vistas al efectivo cumplimiento del fin perseguido.

Por supuesto, el RETJ ambiciona amparar un fin legítimo y necesario. Sin embargo, la protección de menores debe desplegar la flexibilidad suficiente para adaptarse al caso concreto, tomando en consideración los hechos específicos y particularidades propias de cada supuesto. De lo contrario, se ocasionaría una grave violación de otro bien jurídico protegido: se impediría al menor el disfrute de oportunidades de índole profesional y personal, así como de su adecuada integración a través el fútbol en condiciones de igualdad de trato.

No cabe la menor duda que los mejores intereses del menor en términos educativos y de desarrollo personal, social y cultural debe revestir un carácter preeminente. Por consiguiente, en el caso de que exista una colisión con otros intereses, resulta indispensable efectuar una ponderación imparcial a la hora de llegar a una solución armoniosa que dispense los beneficios más deseables para el menor.

La protección de menores del RETJ carece, en definitiva, de un marco legal acorde con la realidad imperante y con mayor énfasis a nivel nacional a la luz de la reciente resolución del Consejo Superior de Deportes de 17 de marzo de 2016²⁰ , la cual dictamina categóricamente que “no resultarían ajustados a nuestro ordenamiento jurídico los requisitos exigidos por FIFA en el artículo 19 del Reglamento sobre el Estatuto y la Transferencia de Jugadores de la FIFA”.

Bajo los parámetros fácticos y jurídicos expuestos, la idoneidad de la protección de menores del RETJ no constituye una cuestión pacífica, sino que, por el contrario, el disentimiento es inevitable.

Como intérpretes que tratan de hallar el recto sentido de las normas públicas y privadas que tienen ante sí, hacemos un llamamiento al organismo rector del fútbol mundial para que siga la máxima: “gobernar significa rectificar”.

Este artículo fue publicado en el número 4 de la Revista Jurídica del Deporte de La Liga, de mayo de 2016.

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¹ Se adoptará una posición neutral en cuanto que quienes suscriben el presente no han formado parte del procedimiento disciplinario ni han tenido acceso al contenido de las correspondientes decisiones.

² En relación con la edición de 1997 del RETJ.

³En respuesta a varias denuncias, la Comisión había abierto una investigación pormenorizada de las normas de la FIFA sobre transferencias internacionales de futbolistas.

⁴ Disponible en: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-01-314_es.htm

⁵ Véase: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-02-824_es.htm

⁶ Disponible en: http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?type=TA&reference=P6-TA-2007-0100&language=ES

⁷ http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A52007DC0391

⁸ http://www.fifa.com/mm/document/affederation/bodies/92/41/19/mineurs-presse-es.pdf

⁹ Elaborado por la propia FIFA.

¹⁰ Disponible en: http://resources.fifa.com/mm/document/affederation/administration/circular_e_1075_145.pdf

¹⁰ Véase: The scandal of Africa’s trafficked players”, The Observer, January 6th, 2008. http://www.theguardian.com/football/2008/jan/06/newsstory.sport4

¹² Disponible en: http://jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/2354.pdf

¹³ Disponible en: http://jurisprudence.tas-cas.org/sites/CaseLaw/Shared%20Documents/2494.pdf

¹⁴ “Se permiten las siguientes tres excepciones: a) Si los padres del jugador cambian su domicilio al país donde el nuevo club tiene su sede por razones no relacionadas con el fútbol. (…)»

¹⁵ http://es.fifa.com/governance/news/y=2016/m=1/news=sancionados-atletico-de-madrid-y-real-madrid-por-traspasos-internacion-2755494.html

¹⁶ No incluye la venta de futbolistas.

¹⁷ De 900.000 CHF y 360.000 CHF para Atlético de Madrid y Real Madrid respectivamente.

¹⁸ Nótese que el Club Atlético de Madrid se limita a manifestar que “nuestro club no está de acuerdo con la resolución sancionadora y estudiará toda la documentación recibida para presentar un recurso contra dicha sanción.” Véase: http://clubatleticodemadrid.com/noticias/el-atletico-de-madrid-recurrira-la-sancion-de-la-fifa

¹⁹ Publicado en la página web del Club: http://www.realmadrid.com/noticias/2016/01/comunicado-oficial-2

²⁰ Disponible en: http://www.iusport.es/documentos/Resolucion-CSD-menores-17316.pdf