Derechos de explotación audiovisual de las competiciones del fútbol profesional en España (I): importancia, naturaleza y protección jurídica

Las astronómicas cifras que se mueven por la adquisición de derechos audiovisuales lleva a que, a estas alturas, pocos ciudadanos ignoren la relevancia de los derechos audiovisuales relacionados con eventos y competiciones deportivas, así como que prosigan los interrogantes y se continúe dando vueltas a un sistema de venta centralizada de derechos audiovisuales que pretende cumplir con las exigencias de eficiencia y revalorización de tales derechos en pro del producto global.

Desde la perspectiva técnica que aquí nos ocupa, el presente artículo pretende examinar la importancia de los derechos de explotación audiovisual de las competiciones del fútbol profesional en España desde una perspectiva jurídica, analizando la naturaleza de tales derechos y la protección jurídica a la luz del Real Decreto-Ley 5/2015, de 30 de abril, de medidas urgentes en relación con la comercialización de los derechos de explotación de contenidos audiovisuales de las competiciones de fútbol profesional (en lo sucesivo, el “RD 5/2015”).

1. Importancia de los derechos audiovisuales en el fútbol profesional españolHace unos años, Claude Sobry¹ apuntaba a la importancia que, desde la década de 1990, viene ocupando la retransmisión de los grandes eventos deportivos en la programación de las cadenas de televisión. Sugería una verdad hoy en día indiscutible:«Ya no hay deporte sin televisión, ni televisión sin deporte».Y es que, desde principios de los años 90, la retransmisión de eventos deportivos por TV se ha convertido en una parte fundamental de la industria del deporte debido a los enormes ingresos que su difusión genera. Este hecho es particularmente significativo en el caso del fútbol europeo, en tanto que los ingresos generados por el mercado de la radiodifusión en el fútbol profesional (‘broadcasting revenue’) tienden a dominar a los generados a partir de la asistencia de público a los estadios (‘matchday revenue’) que ha sido, tradicionalmente, la principal fuente de ingresos para los clubes² de fútbol y las ligas profesionales, situándose incluso por encima de los ingresos comerciales (‘merchandising revenue’) en la mayoría de los casos³.A continuación se ilustra mediante una serie de gráficas el peso de cada una de las fuentes de ingresos de los clubes de fútbol españoles más potentes en términos económicos y que constituyen los pilares fundamentales sobre los que se asienta la economía de los clubes de fútbol.

En el perfil económico de los clubes españoles situados en el Top-3 por volumen de ingresos, se puede advertir la importancia de cada uno de los pilares fundamentales en la economía de los clubes profesionales, siendo esencial conocer la procedencia de tales ingresos, puesto que esta publicación se centra esencialmente en el análisis de uno de ellos, el broadcasting revenue.

Asimismo resulta primordial comprender la especialidad de la industria del deporte y en particular del negocio del fútbol profesional, cuya esencia es la competición entre los agentes implicados, dándose la paradoja de que dos clubes que compiten en el ámbito deportivo, de forma simultánea se benefician de la existencia de rivales económicamente potentes, para lo que sin duda es preciso que disfruten de éxitos deportivos⁴.

A continuación, a efectos ilustrativos se muestra una figura que trata de explicar de forma sencilla qué hace especial al fútbol profesional y la razón por la que los derechos audiovisuales de las competiciones futbolísticas son tan valiosos.

1. En resumen, las cantidades que ingresan los clubes por los derechos de TV les permite adquirir futbolistas más valiosos—a mayor volumen de ingresos las posibilidades de adquirir mejores jugadores aumentan—. Los buenos jugadores aportan calidad y rendimiento al equipo, ayudando a ser más competitivos y tener más opciones de ganar títulos. Ello incrementa el atractivo de la competición, el entretenimiento y el interés de los espectadores. En consecuencia, los clubes consiguen vender más entradas para los partidos, incrementar sus ingresos comerciales y obtener mayores niveles de audiencia televisiva, elevando así el valor de los derechos audiovisuales y por ende, los operadores ofrecen cuantías más elevadas por hacerse con la exclusividad de tales derechos, lo que efectivamente, repercute positivamente en las arcas de los clubes quienes generan mayores ingresos.
2. Naturaleza de los derechos de explotación audiovisual en derecho españolEl RD 5/2015 constituye la norma que regula por primera vez en el derecho positivo español esta materia, ya que con anterioridad a su entrada en vigor, no existía una regulación específica, ni estaba claramente determinada en nuestra normativa su naturaleza ante la ausencia de definición legal de los derechos de explotación audiovisual del fútbol profesional⁵. Pese a ello, si se reconocía en nuestro ordenamiento jurídico la existencia de tales derechos audiovisuales como derechos dotados de una sustantividad propia.Es por ello que, para determinar la naturaleza jurídica de los mismos era necesario recurrir al análisis del acervo jurídico español, por medio del cual se podía deducir que los derechos audiovisuales se configuran como derechos subjetivos de carácter patrimonial que confieren a su titular las facultades de emisión, retransmisión y explotación audiovisual de los acontecimientos deportivos (partidos de fútbol), como objeto de negocio dentro del tráfico jurídico, y particularmente de contratos de cesión.El carácter patrimonial de los derechos audiovisuales fue reconocido por los tribunales en 1996, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 30 de marzo de 1996, que enfrentaba a Telecinco con la RFEF y la LFP a propósito de la prohibición de introducir cámaras de televisión en los estadios para la retransmisión de los partidos. De lo expuesto en dicha sentencia se entiende que, en el ejercicio del derecho fundamental a informar, contenido en el artículo 20.1 CE, se considera que, por el interés y relevancia pública de la información, las entidades de fútbol mencionadas “tienen que ceder un derecho puramente económico” a Telecinco, en relación a los derechos de difusión de un número de partidos de fútbol, en directo y en exclusiva para el territorio nacional.Introducidos en la esfera doctrinal, es posible indicar con mayor detalle la naturaleza jurídica de los derechos audiovisuales, precisando, en atención a la naturaleza de su objeto y a su régimen de protección, que se trata de derechos sobre bienes inmateriales. En este sentido incumbe apuntar que, en derecho español, los derechos sobre bienes inmateriales no se reservan únicamente a las creaciones intelectuales en sentido estricto, sino que comprenden también los resultados de actividades empresariales no creativas, como es el caso de las grabaciones audiovisuales⁶.Los derechos audiovisuales no pueden ser considerados como derechos de propiedad intelectual, puesto que no tienen la consideración de “obras” protegidas por el derecho de autor. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo, en su STS 3872/2013, descartando que: “la grabación de tales eventos deportivos constituyeran obras protegidas por la propiedad intelectual puesto que no son creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, y concretamente no son creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que es como define el art. 86.1 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual a las obras audiovisuales. En principio, la transmisión o grabación en directo de un partido de fútbol carece de la mínima originalidad y altura creativa necesarias para ser considerada como «obra» protegida por la propiedad intelectual”.Así las cosas, habida cuenta de que resulta indudable que los eventos o competiciones deportivas constituyen un bien patrimonial susceptible de ser objeto de una explotación económica, y en particular de ser objeto de explotación audiovisual, puede afirmarse si ningún genero de duda que se trata de bienes inmateriales.Sin perjuicio de lo antedicho, surge el inconveniente de que los derechos audiovisuales no pueden encajarse en ninguno de los derechos sobre bienes inmateriales con regulación específica en el Derecho español, ni ser objeto de un sistema de protección jurídica especial como pueden tener los derechos de propiedad intelectual. No obstante, no significa que los derechos audiovisuales carezcan de protección jurídica que procure a su titular la facultad de impedir a terceros la explotación audiovisual no consentida de un acontecimiento deportivo, si bien, dicha protección jurídica es indirecta (Chuliá V., 1998, p. 40) pues emana de disposiciones relativas al derecho de admisión y a las normas de la competencia desleal. De ahí que los derechos audiovisuales sean considerados derechos atípicos sobre bienes inmateriales.En resumen, se afirma el reconocimiento en el ordenamiento español de la existencia de los derechos audiovisuales en general, y de los relacionados con la retransmisión de partidos de fútbol profesional en particular, como derechos dotados de una sustantividad propia, configurados como derechos subjetivos de carácter patrimonial. Y de forma más precisa se ha comprendido que se trata de derechos atípicos sobre bienes inmateriales, protegidos jurídicamente de manera indirecta por disposiciones relativas al derecho de admisión y a las normas de la competencia desleal.
3. Protección jurídica de los derechos de explotación audiovisual en derecho españolEn efecto, tal y como se acaba de exponer, la tutela de los derechos audiovisuales es de carácter indirecto, pues emana de disposiciones relativas al derecho de admisión y a las normas de la competencia desleal.En cuanto a la protección jurídica de los derechos audiovisuales por medio del derecho de admisión se sustenta en la facultad del titular de un recinto deportivo donde se organicen espectáculos públicos y actividades recreativas, de determinar las condiciones de acceso, dentro de los límites legales.El derecho de admisión aparece regulado en el artículo 59.1 e) del Real Decreto 2816/1982, de 27 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento General de Policía de Espectáculos Públicos y Actividades recreativas, que dispone que el público tiene prohibido “entrar en el recinto o local_ sin cumplir los requisitos a los que la Empresa tuviese condicionado el derecho de admisión, a través de su publicidad o mediante carteles, bien visibles, colocados en los lugares de acceso, haciendo constar claramente tales requisitos”. En este sentido, puede condicionarse el acceso a los recintos deportivos impidiendo el acceso si no se cumple con la prohibición de realizar de emisiones, retransmisiones o grabaciones del evento deportivo. Sin embargo, no se trata de un derecho absoluto, y el derecho de admisión debe ceder ante el derecho fundamental a la información, constitucionalmente recogido en el artículo 20.1 CE, que se extiende de igual modo a los acontecimientos deportivos⁷. Además, la Ley 7/2010. Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo “LGCA”) regula de forma particular el derecho a la información en relación con las retransmisiones deportivas⁸.Por otro lado, la protección jurídica de los derechos audiovisuales como bienes inmateriales puede advenir por medio de las normas de competencia desleal. La libertad de empresa dentro de la competencia en el mercado, tiene dentro del marco normativo ciertos parámetros o restricciones establecidos por la ley, con el fin de controlar y prevenir que la lucha concurrencial- no se realice de manera incorrecta ante posibles violaciones que darían paso a lo que se denomina competencia desleal-.La explotación de los derechos audiovisuales derivados de la retransmisión de los partidos de fútbol, pueden considerarse resultado de la actividad empresarial de la que es posible obtener un beneficio económico por dicha actividad desarrollada por los organizadores del evento deportivo, quedando por tanto protegida por el ordenamiento frente a la apropiación desleal. En esta lógica se puede razonar que los actos de intromisión no autorizada en la esfera de posibilidades de acción cubierta por los derechos audiovisuales no figuran entre los actos de competencia desleal, que han merecido un particular tipo en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (en lo sucesivo “LCD”), sin embargo, se consideran desleales por resultar objetivamente contrarios a las exigencias de la buena fe y por cumplir con los presupuestos generales del ilícito concurrencial que se matizan en la exposición de motivos de la LCD: “para que exista acto de competencia desleal basta, en efecto, con: Que el acto se «realice en el mercado» y que se lleve a cabo con «fines concurrenciales» —que tenga por finalidad «promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero»—. Si dichas circunstancias concurren, el acto podrá ser perseguido en el marco de la nueva Ley. No es necesaria ninguna otra condición ulterior; y concretamente no es necesario que los sujetos del acto sean empresarios, ni se exige tampoco que entre ellos medie una relación de competencia”.En particular, entre los actos que se consideran desleales por ser contrarios a la cláusula general establecida en el artículo 4 de la LCD, se encuentran los actos de expoliación y competencia parasitaria, consistentes en la apropiación directa de los frutos de la actividad ajena y la obtención de una ventaja sin ningún esfuerzo personal. En esta dirección se han pronunciado los tribunales , al estimar que los actos de apropiación inmediata o directa de los resultados del trabajo ajeno sin que medie un proceso de creación autónomo, ahorrando de este modo los gastos propios y al tiempo expropiando los frutos del trabajo de otro, son constitutivos de competencia parasitaria (Massaguer J., p. 294).En definitiva, se puede afirmar que la protección jurídica indirecta de de los derechos audiovisuales por medio del derecho de admisión y de las normas de competencia desleal se fundamentan en la consideración de que la apropiación de los resultados del trabajo ajeno son considerados actos de competencia desleal.

¹ Sobry, C. (2003). «Socioéconomie du sport. Structures sportives ébranlées par le libéralisme économique». En Collection Sciences et Pratique du Sport. Bruxelles: Éditions De Boeck Université (p. 10).

² El análisis que se aborda en el presente artículo es de aplicación tanto a los Clubes como a las Sociedades Anónimas Deportivas (S.A.D.), si bien, por facilidad de referencia nos referiremos únicamente a clubes.

³ De hecho, los ingresos por derechos audiovisuales suponen de media entre el 35 y el 40% de los ingresos totales de los clubes de la LaLiga. Si bien, en algunos casos, estos ingresos pueden llegar a suponer más del 45% y hasta el 60-70% del presupuesto de los clubes.

⁴ De forma análoga, el empobrecimiento de los clubes de fútbol más pequeños podría afectar también a los clubes más ricos.

⁵ La práctica jurídica española ha manejado la expresión «derechos audiovisuales» para aludir a una categoría general de derechos en la que se incluyen, junto con otros actos de explotación, los derechos de retransmisión por televisión de un evento deportivo. De forma más precisa, los derechos audiovisuales son entendidos, en palabras de Massaguer J., como “derechos cuyo objetivo es la explotación audiovisual de un evento deportivo, la emisión o transmisión del evento deportivo, la retransmisión de las emisiones o transmisiones del evento deportivo, la reproducción o en su caso fijación y distribución de las grabaciones, emisiones, transmisiones y retransmisiones del evento deportivo y la comunicación pública de las emisiones, transmisiones, retransmisiones y grabaciones del evento deportivo”. ⁶ MASSAGUER, J. (1997). «Naturaleza, protección y titularidad de los derechos audiovisuales sobre acontecimientos deportivos». En Actas de Derecho Industrial (pp. 287-289).

⁷ Resolución del Parlamento Europeo sobre la retransmisión de acontecimientos deportivos, B4-326/199b.

⁸ Artículo 19 LGCA:

“3. El derecho de emisión en exclusiva no puede limitar el derecho a la información de los ciudadanos. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual que hayan contratado en exclusiva la emisión de un acontecimiento de interés general para la sociedad deben permitir a los restantes prestadores la emisión de un breve resumen informativo en condiciones razonables, objetivas y no discriminatorias […]. No será exigible contraprestación alguna cuando el resumen informativo sobre un acontecimiento, conjunto unitario de acontecimientos o competición deportiva se emita en un informativo de carácter general, en diferido y con una duración inferior a noventa segundos […]. Los prestadores del servicio de comunicación audiovisual pueden acceder, en la zona autorizada, a los espacios en los que se celebre tal acontecimiento.

4. Los prestadores de servicios de comunicación audiovisual radiofónica dispondrán de libre acceso a los estadios y recintos para retransmitir en directo los acontecimientos deportivos que tengan lugar en los mismos, a cambio de una compensación económica equivalente a los costes generados por el ejercicio de tal derecho […].

5. En el supuesto de que el organizador del evento no esté establecido en España, la obligación de acceso recaerá sobre el titular de los derechos exclusivos que asuma la retransmisión en directo”.

⁹ SAP Madrid 13 de diciembre de 1994, R. Snaidero Cucine, S. A., c. Famueco, S. L. (AC 1995/37).