Prohibición de la «influencia» de terceros en clubes de fútbol en virtud del Artículo 18bis del RETJ FIFA: análisis a la luz de la reciente jurisprudencia del TAS

El presente comentario versa sobre la prohibición por parte de la FIFA de la influencia de terceros en los clubes de fútbol  (“third-party influence” o “TPI”) cuya entrada en vigor se produjo el 1 de enero de 2008 con la incorporación del Artículo 18bis del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencias de Jugadores de la FIFA (“RETJ FIFA”), a raíz de la transferencia internacional de los futbolistas Carlos Tévez y Javier Mascherano del SC Corinthians al West Ham United (en agosto 2006), la posterior modificación del RETJ FIFA el año 2015 y la interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales de la FIFA y particularmente por la reciente jurisprudencia del TAS en torno a la cualificación de la noción de «influencia», entre otras, con motivo de la transferencia del jugador Brahím Díaz del Manchester City FC al Real Madrid CF efectuada en enero de 2019.

1. Introducción: análisis preliminar sobre los acuerdos TPI y TPO

Conforme se ha adelantado, el presente comentario se centra en el análisis del artículo 18bis del RETJ FIFA (que prohíbe la influencia de terceros en los clubes) y particularmente en su interpretación a la luz de la reciente jurisprudencia del TAS.

Si bien, para una mejor comprensión de la cuestión objeto de análisis, conviene referirse también a la prohibición de la propiedad de los derechos económicos de jugadores por parte de terceros (artículo 18ter RETJ), y por tanto en un análisis preliminar se aborda conjuntamente los denominados TPI y TPO (aludiendo los primeros a los «Third-party influence», y los segundos a los «Third-party owership»[1]).

Estas figuras, TPI y TPO tienen cabida en el sistema de trasferencias de fútbol especialmente como consecuencia de la disociación de los derechos federativos y económicos[2]. Así, cabe distinguir entre el “derecho federativo” (que es el derecho de una entidad deportiva a inscribir a un deportista en una determinada competición oficial para que participe en representación de dicha entidad, para lo que lógicamente es necesaria la concurrencia de voluntad del deportista), y el “derecho económico” (que es el contenido patrimonial derivado del derecho federativo o la posibilidad de realizar negocios válidos sobre el contenido económico del derecho de inscripción federativa).

La disociación entre derechos federativos y económicos fue reconocida por primera vez en el CAS 2004/A/635 RCD Espanyol SAD v. Club Atlético Velez Sarsfield[3], que dispone que:

“Un club que tenga un contrato de trabajo con un jugador puede ceder, con el consentimiento del jugador, los derechos contractuales a otro club a cambio de una determinada suma de dinero u otra contraprestación, y esos derechos contractuales son los llamados «derechos económicos sobre las prestaciones de un jugador«; esta transacción comercial sólo es posible legalmente respecto a los jugadores que tienen contrato, ya que los jugadores libres de compromisos contractuales -los llamados «agentes libres»- pueden ser contratados por cualquier club libremente, sin que haya derechos económicos de por medio.

“De acuerdo con la distinción legal básica que debe hacerse entre «inscripción» de un jugador y «derechos económicos» relacionados con el mismo, mientras que la inscripción de un jugador no puede ser compartida simultáneamente entre diferentes clubes -las normas de la FIFA exigen que un jugador esté inscrito para jugar en un solo club en todo momento-, los derechos económicos, al ser derechos contractuales ordinarios, pueden cederse parcialmente y, por tanto, repartirse entre diferentes titulares de derechos”

Sucesivamente en el TAS se ha pronunciado sobre la cesión de derechos económicos y su distinción con los derechos federativos en los laudos CAS  2004/A/662 RCD Mallorca SAD v. Club Atlético Lanús, CAS 2004/A/781 Tacaury FBC v. Club Atlético Cerro & J. Cyterszpiler, CAS 2005/A/878 Guaraní v. FC Sant Gallen AG, CAS 2007/O/1391, Play International B.V. v. Real Club Celta de Vigo SAD y TAS 2011/O/2580, XXX GmbH v. Jugador del Futbol[4].

2. Antecedentes a la prohibición de la de la influencia de terceros en los clubes de fútbol  (“third-party influence” o “TPI”)

Ante esta posibilidad que brinda la normativa, se inició en América Latina en los años noventa la operativa con fondos de inversión en el ámbito del fútbol profesional, que comenzó a extenderse en Europa a principios del siglo XXI, generalizándose a partir de 2006, en un contexto de crisis económica generalizada en Europa y de fuerte restricción al crédito, que obstaculizaba el acceso a financiación por parte de los clubes para afrontar el fichaje de nuevos jugadores. De forma y manera que para seguir siendo competitivos y poder seguir atrayendo a futbolistas de primer nivel, los clubes pequeños y medianos se vieron obligados a acudir a fuentes de financiación alternativas, particularmente a través de fondos de inversión.

En este contexto, la primera operación con fondos de inversión con gran impacto mediático en el fútbol europeo (a través de acuerdos TPO y TPI) se produjo el 31 de agosto de 2006, fecha en la que dos de los jugadores más prometedores del fútbol argentino, Carlos Tévez y Javier Mascherano fueron transferidos al club inglés West Ham United procedentes del club brasileño SC Corinthians por aproximadamente 15 millones de euros cada uno, en una operación que levantó muchas suspicacias y sospechas, esencialmente porque el importe de la transferencia no fue pagado al club de origen, SC Corinthians, como era lo habitual, si no que el West Ham United tuvo que abonar dichos importes al fondo de inversión Media Sports Investments (MSI), que era la propietaria de los derechos económicos de ambos jugadores.

Así con todo, la el caso Tévez constituyó un punto de inflexión y uno de los factores desencadenantes para que la FIFA, con el fin de garantizar la protección de la independencia de los clubes y velar por la integridad del fútbol en su conjunto, decidiera a finales de 2007 la adopción del artículo 18bis al Reglamento sobre el Estatuto y Transferencias de Jugadores de la FIFA (“RETJ FIFA”), con la intención de combatir el fenómeno de los TPI y TPO, ante la creciente preocupación con respecto a la infiltración de nuevos inversores en el fútbol, cuyas prácticas representaban una amenaza inminente para la integridad del fútbol, según ha manifestado la FIFA.

3. Marco legal del Artículo 18bis del RETJ FIFA (prohibición de los acuerdos “TPI”)

3.1. Introducción del Artículo 18bis del RETJ FIFA en el año 2008

Conforme se ha adelantado, el 29 de octubre de 2007 el Comité Ejecutivo de la FIFA aprobó la incorporación del Artículo 18bis al RETJ FIFA[5], en virtud del cual se prohibía la celebración de contratos que concedieran a terceros la potestad real y efectiva de influir sobre la independencia y políticas de los clubes con respecto a los asuntos laborales relacionados con la contratación o transferencias de jugadores o la actuación de los equipos del club, entrando en vigor el 1 de enero de 2008, con el siguiente tenor:

Article 18bis. Third-party influence on clubs

“No club shall enter into a contract which enables any other party to that contract or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer-related matters its independence, its policies or the performance of its teams.”

Inicialmente, la FIFA implementó el Artículo 18bis, entre otros, a fin de trazar una línea muy clara entre la participación legítima de terceros en el fútbol,  por un lado y, por otro, la inversión de terceros con el fin de adquirir la capacidad de influir directamente en la independencia de un club, en sus políticas en asuntos laborales y de las transferencias o incluso el desempeño de sus equipos[6].

La redacción inicial de la disposición que entró en vigor el 1 de enero de 2008, un club podría ser sancionado por permitir que “cualquier otra parte de un contrato o cualquier tercero” influyera en él. Sin embargo, tal y como recientemente ha reconocido la propia FIFA[7], dicha redacción no proporcionaba a los órganos judiciales de la FIFA una base legal para sancionar a la contraparte que ejercía una influencia indebida sobre la política e independencia de los clubes y, además, estaba pensada inicialmente para proteger a los clubes de la influencia de terceros ajenos al fútbol.

3.2. Modificación del Artículo 18bis del RETJ FIFA en el año 2015

Es por ello por lo que, el 19 de diciembre de 2014, el Comité Ejecutivo de la FIFA aprobó la modificación de la redacción original del Artículo 18bis (paralelamente a la aprobación del Artículo 18ter RETJ[8]), entrando en vigor el 1 de enero de 2015 y cuyo tenor literal reza:

Article 18bis. Third-party influence on clubs

“No club shall enter into a contract which enables the counter club/counter clubs, and vice versa, or any third party to acquire the ability to influence in employment and transfer-related matters its independence, its policies or the performance of its teams”

De este modo, el Artículo 18bis RETJ prohíbe todos los supuestos en los que cualquier persona o entidad adquiere la capacidad de influir en asuntos laborales y cuestiones relacionadas con las transferencias, la independencia de un club, sus políticas o el rendimiento de sus equipos, incluida la capacidad del club para determinar de forma independiente las condiciones y políticas relativas a cuestiones puramente deportivas como la composición y el rendimiento de sus equipos.

Esta modificación demuestra la intención de la FIFA de proteger a los clubes de fútbol de todo tipo de influencia externa a fin de proteger la independencia de los clubes y preservar el principio de estabilidad contractual entre los jugadores y los clubes que constituye la piedra angular del Reglamento sobre el Estatuto y Transferencias de Jugadores de la FIFA, al que debe atenerse cualquier club y jugador que participe en el fútbol asociado[9].

A partir de este momento, la FIFA comenzó a realizar un escrutinio más detallado y un análisis sistemático de los acuerdos de traspaso celebrados entre los clubes, detectado varios tipos de cláusulas incluidas en los mismos que podrían infringir el Artículo 18bis RETJ.

4. Interpretación del Artículo 18bis del RETJ FIFA por la FIFA

Con este marco normativo, la FIFA viene realizando una interpretación ciertamente restrictiva del Artículo 18bis RETJ sostenido que la redacción de la disposición es amplia para abarcar todo tipo de influencias sobre los clubes, prohibiendo a los clubes permitir que cualquier persona (sea o no parte del acuerdo correspondiente) adquiera la capacidad de influir en asuntos laborales y cuestiones relacionadas con las transferencias, su independencia, sus políticas o el rendimiento de sus equipos, en la medida que sólo una prohibición global de la influencia sobre los clubes permite alcanzar el objetivo perseguido por la FIFA de garantizar la transferencia en el mercado de transferencias, la protección de la independencia de los clubes y reforzar así la integridad de las competiciones y del deporte en su conjunto.

Así con todo, a través del Artículo 18bis del RETJ, la FIFA prohíbe y sanciona toda posible situación en la que alguien adquiera la capacidad de influir en la independencia de un club, sus políticas o el rendimiento de sus equipos, ya sea directa o indirectamente, en asuntos laborales y cuestiones relacionadas con las transferencias.

Conforme se desprende del Manual TPO /TPI de la FIFA, la FIFA sanciona cualquier tipo de influencia en la independencia de los clubes, estableciendo una serie de cláusulas que resultan en una influencia indebida:

i) Cláusulas que restringen al nuevo club respecto al futuro traspaso del jugador

• Cláusulas que prohíben transferir al jugador (o de contratar a otros jugadores) sin el consentimiento del otro club (o del tercero)[10].
• Cláusulas por las que el precio de transferencia es más elevado si el jugador es transferido a un club competidor de la liga (o a cualquier otro equipo del país)[11].
• Cláusulas que prohíben transferir al jugador a un club de la competencia (o sujeto a una elevada penalización)[12].
• Cláusulas que impiden al club decidir cuándo transferir al jugador.
• Cláusulas que imponen la prohibición de transferir al jugador por menos de un precio de transferencia mínimo.
• Cláusulas que prohíben transferir al jugador hasta que se pague la totalidad del precio de transferencia.
• Cláusulas que imponen la autorización para transferir temporalmente al jugador o la imposibilidad de negociar libremente las condiciones de un préstamo.
• Cláusulas que prohíben ceder los derechos económicos del jugador a otra parte sin el consentimiento del otro club (o del tercero).
• Cláusulas que imponen que ambos clubes (o el nuevo club y el tercero) tienen derecho a negociar el traspaso del jugador.

ii) Cláusulas relativas a la relación laboral entre el club y el jugador[13].

• Cláusulas que impiden negociar libremente las condiciones de contratación del jugador.
• Cláusulas que imponen una obligación al club de evitar que el jugador se convierta en agente libre.
• Cláusulas que impiden la celebración de acuerdos de transferencia/contratos de trabajo.
• Cláusulas que imponen una obligación de mantener una póliza de seguro que cubra el riesgo de que el jugador lesión o muerte del jugador.

iii) Cláusulas relacionadas con la selección de los jugadores en los partidos.

• Cláusulas que garantizan que el jugador cedido (en préstamo) sea alineado regularmente[14].

iv) Cláusulas que obligan al club a comunicar cierta información al otro club.

• Cláusulas que obligan al club a informar sobre la lesión de un jugador.
• Cláusulas que obligan al club a comunicar toda oferta de transferencia.

v) Cláusulas que obligan al club a transferir/ceder a un jugador en determinadas condiciones.

• Cláusulas que obligan al club a aceptar una oferta de transferencia por una cantidad determinada[15], sujeto a una elevada penalización.
• Cláusulas que obligan al club a aceptar una oferta de transferencia ates de una fecha determinada, sujeto a una elevada penalización.
• Cláusulas en virtud de las cuales el club no puede intervenir en la futura transferencia del jugador.
• Cláusulas que obligan a transferir al jugador en caso de descenso.
• Cláusulas que obligan a liberar al jugador para partidos de entrenamiento y amistosos.

vi) Cláusulas que conceden otros tipos de influencia

• Cláusulas que permiten la selección conjunta, entre el nuevo club y el tercero, de nuevos jugadores para reforzar la plantilla del club.
• Cláusulas en virtud de las cuales el club y el tercero deciden de común acuerdo el valor de mercado del jugador.
• Cláusulas en virtud de las cuales el tercero o el otro club pueden obligar al nuevo club a comprar su parte de los derechos económicos del jugador.
• Cláusulas que permiten que el tercero compre jugadores para el club, cubra sus gastos, conserve sus derechos económicos derechos económicos y mantener la decisión de traspasarlos.

Tal y como se desprenden de los datos publicados por la FIFA en su Manual TPO /TPI de la FIFA, a fecha de 1 de agosto de 2020, un total de 68 clubes habían sido sancionados por los órganos judiciales de la FIFA por contravenir el Artículo 18bis del RETJ FIFA[16], 38 de los cuales (el 55%) son clubes Europeas y 20 clubes Sudamericanos.

En el siguiente gráfico, la FIFA agrupa por confederaciones los países cuyos clubes han sido sancionados por infringir el Artículo 18bis del RETJ FIFA:

Por su parte, en el gráfico que se expone a continuación, la FIFA muestra los clubes sancionados por infringir el Artículo 18bis del RETJ FIFA agrupados por países:

Brasil (con 7 clubes) es el país que ha tenido más clubes sancionados, seguido de por España y Portugal (con 6 cada uno) e Italia, Inglaterra y Paraguay (con 4 cada uno). Estos 6 países representan el 45% de los clubes sancionados en todo el mundo.

5. Interpretación del Artículo 18bis del RETJ FIFA a la luz de la jurisprudencia del TAS

5.1. Consideraciones sobre la interpretación del Artículo 18bis por parte del TAS

El TAS ha abordado en distintos laudos la aplicación del Artículo 18bis del RETJ FIFA, su legitimidad y su compatibilidad con el derecho de la Unión Europea[17], considerando que no vulnera, limita, restringe ni afecta ilícitamente ninguna de las libertades fundamentales de la UE y tampoco es responsable de infringir ninguna de las prohibiciones establecidas por el derecho de la competencia, confirmando que en todo caso, esta norma busca alcanzar un objetivo legítimo que se ajusta a la especificidad del deporte.

A modo de resumen, a continuación, se extraen una serie de consideraciones sobre la interpretación por parte del TAS del Artículo 18bis del RETJ FIFA:

1. Esta disposición pretende evitar que los intereses de otras partes (incluidos otros clubes) influyan en las operaciones o la política deportiva de los clubes de fútbol y, en última instancia, evitar conflictos de intereses que puedan afectar a la integridad del juego[18].
2. De la interpretación literal del citado extracto se desprende que el artículo 18bis tiene por objeto impedir que cualquier persona (sea o no parte del contrato) adquiera la capacidad de ejercer una influencia indebida en los clubes de fútbol. La condición de persona física o jurídica habilitada por el club de fútbol para ejercer una influencia indebida como externa (es decir, fuera del fútbol) es irrelevante[19].
3. Las conductas descritas y prohibidas en el Artículo 18bis RETJ consiste en la atribución a través de un contrato a un tercero (sea este parte, o no, “producir efectos” o “ejercer predominio” (i.e. la «ability to influence«) sobre la independencia, la política o el desempeño de los equipos de un club a través de los asuntos laborales y los relacionados con las transferencias[20].
4. Por lo tanto, un contrato incurre en esta prohibición si concede a la otra parte la capacidad real de tener un efecto, determinar o impactar en el comportamiento o la conducta de un club en relación con asuntos laborales y/o transferencias, de tal manera que se restrinja la independencia o autonomía del club, condicionando así sus políticas deportivas o su capacidad para gestionar dichos asuntos y/o el rendimiento de sus equipos[21].
5. Un club incurriría en la conducta prohibida no sólo cuando su independencia o política sobre tales asuntos se haya visto real o efectivamente influenciada por un tercero (i.e. que haya tenido efecto), sino también cuando el contrato otorgue a dicho tercero la posibilidad o capacidad efectiva de influir en tales cuestiones, asuntos y/o facultades del club, con independencia de si en el supuesto de hecho en cuestión dicha influencia se materializa, o no[22].
6. No obstante lo anterior, dados los efectos limitativos o restrictivos que el Artículo 18bis RETJ tiene sobre determinadas facultades y derechos fundamentales de los clubes (entre otros, su libertad de empresa y libertad de contratación), esta prohibición debe interpretarse de forma restrictiva. Sólo debe considerarse que la prohibición ha sido incumplida en aquellas situaciones en las que se ha otorgado a la otra parte una capacidad real de influencia efectiva, y no hipotética o teórica, como sería el caso de las disposiciones contractuales convencionales carentes de contenido vinculante concreto y efectivo.
7. Este precepto debe aplicarse de manera razonable, caso por caso y nunca deductivamente, concediendo el beneficio de la duda a los clubes (in dubio pro reo).
8. El hecho de que los órganos disciplinarios de la FIFA hayan pasado muchos años sin investigar ni sancionar conductas que podrían haber infringido la prohibición establecida en el Artículo 18bis RETJ, y las consecuencias que ello podría tener a la hora de determinar y/o imponer posibles sanciones, es ciertamente a tener en cuenta a la hora de determinar cualquier posible sanción. No obstante, esto no resta valor a la aplicación obligatoria y a la aplicabilidad del Artículo 18bis RETJ.

Salvo error nuestro, hasta la presente fecha, el TAS ha dictado los siguientes laudos en materia de TPI:

5.2. Flexibilización del concepto de “influencia” contenida en el Artículo 18bis por la reciente jurisprudencia del TAS

En este apartado, se realizará un recorrido por los distintos laudos del TAS que se pronuncian sobre la aplicación del Artículo 18bis del RETJ FIFA, haciendo especial mención a aquellos que han realizado una interpretación más flexible del concepto de “influencia” sobre los clubes.

i) CAS 2019/A/6301 Chelsea Football Club Limited v. FIFA[23]

En el caso del Chelsea Football Club, el Árbitro Único considera que «tener derechos contractuales respecto a un club por un solo jugador no equivale normalmente a tener el nivel de influencia sobre otro club necesario para que se aplique el del artículo 18bis, párrafo 1 del RETJ, es decir, «la capacidad de influir en su independencia, en su política o en el rendimiento de sus equipos en materia de empleo y de fichajes». En la gran mayoría de los casos, la interpretación correcta de los términos «independencia», «políticas» y «rendimiento de los equipos» requiere mucho más que una obligación contractual relacionada con un jugador—.

Por ello, continúa señalando que «a menos que un solo jugador sea tan excepcionalmente importante para un determinado club que un acuerdo como los que nos ocupan pueda influir de forma manifiesta en el comportamiento deportivo y económico de ese club, debe existir una serie de acuerdos similares para varios jugadores que, alineados entre sí, puedan influir realmente en la «independencia», las «políticas» o el «rendimiento de los equipos» de un club».

Finaliza remarcando que «no puede sostener que los Acuerdos del Rangers y del Ajax otorgaran al Apelante ese nivel de influencia, teniendo en cuenta que la FIFA (sobre la que recae la carga de la prueba) no presentó ninguna prueba de que los jugadores [en cuestión] tener una importancia tan excepcional para el Rangers y el Ajax, respectivamente, como para influir en la independencia, las políticas o el rendimiento de los equipos de estos clubes. Además, al aplicar el artículo 18bis, apartado 1, del RETJ también hay que considerar, caso por caso, la posición relativa, la prominencia y el poder de mercado de los clubes implicados. Al fin y al cabo, sería ilógico considerar que clubes importantes como el Rangers o el Ajax, muy conocidos en la escena europea, pudieran verse influidos en su «independencia», «política» o «rendimiento de los equipos» basándose únicamente en las obligaciones contraídas respectivamente en referencia a los jugadores [en cuestión]».

A la luz de lo anterior, el laudo concluye que el Chelsea FC no violó el artículo 18bis (1) del RETJ.

ii) CAS TAS 2020/A/7158 Real Madrid CF v. FIFA

En el reciente caso del Real Madrid relativo a la transferencia del jugador Brahím Díaz del Manchester City FC al Real Madrid CF el Panel realiza un estudio muy interesante y completo sobre el contenido normativo del Artículo 18bis, sus objetivos y fines legítimos en consonancia con el principio de la libertad contractual, destacando las siguientes conclusiones:

• La naturaleza jurídica del Artículo 18bis consagra una prohibición de hacer dirigida a los clubes, prohibiéndoles celebrar contratos que impliquen permitir a un tercero o a otro club adquirir capacidad de influir en determinadas materias que afecten a su independencia, de forma y manera que en aras a proteger la integridad del juego y con ello la independencia de los clubes, la FIFA lo que hace es restringir e cierto modo su libertad contractual.
• La libertad contractual se entronca con la idea de la autonomía de la voluntad y en el ámbito del derecho privado constituye un principio jurídico transversal en diversos ordenamientos jurídicos, entre ellos el suizo, que consagra la libertad contractual como un derecho prácticamente irrenunciable.
• En el ámbito de los contratos vinculados a la actividad del fútbol, el TAS por medio de su jurisprudencia ha reafirmado la aplicación del principio de la libertad contractual en la esfera del derecho privado.
• Se advierte la existencia de un posible conflicto entre el contenido normativo del Artículo 18bis con el principio de libertad contractual consagrado en la legislación suiza. A tal efecto, señala que es perfectamente posible que la normativa de FIFA establezca limitaciones a la libertad contractual de los clubes, si bien dichas restricciones deben estar en consonancia con las regulaciones contenidas en la legislación suiza en materia de libertad contractual.
• Lo relevante no es si se trata de una influencia directa o indirecta, sino que la resolución de la disputa pasa por determinar lo que debe entenderse por: a) “posición por la cual pueda influir” que es la conducta prohibida; y b) la afectación de la independencia de los clubes, que es el bien jurídico protegido y que es precisamente lo que desea evitar FIFA.
• La cuestión es entonces dilucidar si debe tratarse de cualquier tipo de influencia, aun de carácter leve; o se requiere de una influencia que tenga una aptitud tal de afectar la integridad de la competencia y la independencia de los clubes.
• En el ámbito de disputas de carácter disciplinario la interpretación de las normas que imponen sanciones a los clubes debe realizarse de forma restrictiva. Así, frente a normas de excepción que contienen prohibiciones -como es el Artículo 18bis que limita la libertad contractual- sólo procede la interpretación restrictiva en oposición a la modalidad extensiva.
• En efecto, se exige una interpretación estricta de las disposiciones que autorizan a limitar o restringir los derechos, sobre la base de que la libertad contractual es considerada un principio general del derecho y por ende las disposiciones obligatorias constituyen la excepción.
• Para entender configurada la infracción al Artículo 18bis no bastan solamente con constatar que un contrato implica o presupone que ha existido «influencia«» de uno hacia otro club, sino que se requiere que esta incidencia afecte a la independencia del club, entendida esta como un valor de la integridad. Es decir, no todo contrato que genere derechos y obligaciones reciprocas entre los clubes, implicara per se una violación al Articulo 18bis, sino solamente aquellos casos en que a través de tal influjo se logre afectar la independencia de uno de ellos, de tal modo que se dañe la integridad del deporte.
• Por tanto, el quebrantamiento del Artículo 18bis supone el cumplimiento de los siguientes requisitos conjuntos: 1) la existencia de una influencia propiamente[24]; 2) que dicha influencia produzca una limitación en la independencia del club[25]; y 3) que esta limitación sea tal que realmente ponga en riesgo y atente contra la integridad de la competición[26].
• En el caso de autos, concluye que no existe una infracción real al Artículo 18bis por cuanto que no está afectando ni limitando la independencia del Real Madrid en términos tales que ponga en riesgo la integridad de la competición. Una cláusula como la pactada es plenamente valida en el marco de la libertad contractual que garantiza la legislación suiza, por cuando se parte de la base que la misma fue fruto de un proceso de negociación libremente realizado y que tuvo presente los intereses de ambas partes, en un plano de coordinación y no de subordinación entre ellas.

Colorarlo de lo expuesto, el laudo concluye que el Real Madrid CF no violó el artículo 18bis (1) del RETJ.

iii) CAS 2020/A/7414 Udinese Calcio S.p.A v. FIFA

Por último, en también el reciente caso del Udinese Calcio relativo a la cesión del jugador Darwim Machís del Udinese al Cádiz CF SAD, el TAS ha estimado que a «aunque la redacción de la cláusula en cuestión da lugar a la existencia de cierta influencia, hay que recordar que las situaciones dudosas también deben decidirse a favor de los clubes y de su libertad contractual en cumplimiento del principio in dubio pro libertate. Sólo si el análisis específico del caso revela una influencia indebida clara, real y efectiva, el club o los clubes pueden ser sancionados en virtud del artículo 18bis del RETJ. Esta conclusión también está en consonancia con la afirmación de los paneles de que la libertad contractual de los clubes debe preservarse al máximo y sólo puede limitarse si se revela una justificación; y, en consecuencia, ya no es necesario considerar la proporcionalidad de las sanciones impuestas» concluyendo que «de las consideraciones realizadas en los párrafos anteriores se desprende que la cláusula [en cuestión] ha podido influir hipotéticamente en la decisión deportiva del Cádiz; sin embargo, esta influencia no ha sido contraria al Artículo 18bis del RETJ, ya que (i) la cantidad en cuestión, en el contexto del presupuesto anual del Cádiz, no era excesiva como para provocar que el Cádiz alineara a un jugador en contra de sus propios intereses deportivos y (ii) el tiempo de juego real del jugador parece confirmar que las decisiones deportivas del Cádiz no se vieron afectadas por ninguna influencia indebida. Por lo tanto, no se considera que la Cláusula [en cuestión] ejerza una influencia indebida en asuntos relacionados con el empleo o los traspasos de manera que afecte a la independencia, la política o el rendimiento deportivo del Cádiz»

En definitiva, e laudo concluye que el Udinese Calcio no violó el artículo 18bis (1) del RETJ.

6. Conclusiones

Sentado cuanto antecede, puede concluirse que la prohibición por parte de la FIFA de la influencia de terceros en los clubes de fútbol  (“third-party influence” o “TPI”) a través del Artículo 18bis RETJ FIFA es legítima y compatible con el derecho de la Unión Europea, si bien podemos apreciar dos interpretaciones diferenciadas: (i) por un lado, la interpretación amplia sostenida por la FIFA, en virtud de la cual, el Artículo 18bis prohíbe cualquier influencia de terceros en los clubes, estando prohibida todo tipo de influencia externa sobre la capacidad de un club de determinar de forma independiente y autónoma las condiciones y políticas relacionadas con asuntos tales como la composición y el desempeño de sus equipos, así como las relaciones laborales y la transferencia de sus jugadores; y (ii) por otro, la interpretación restrictiva llevada a cabo por la reciente jurisprudencia del TAS, conforme a la cual, el Artículo 18bis sólo prohíbe la influencia material o decisiva, es decir, no sanciona todo tipo de influencia sino solo aquella que es decisiva y que limita la independencia y afecta a la autonomía de los clubes y se traduce en una amenaza para la integridad de la competición.

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Patricia Galán

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[1] Los TPO consisten en esencia en la cesión de la titularidad de los derechos económicos derivados de los derechos federativos de los jugadores a un tercero, generalmente un fondo de inversión, que aporta los fondos para adquirir al jugador.

[2] Aunque no es objeto de análisis en el presente comentario, procede notar que nuestra jurisprudencia ha avalado en repetidas ocasiones la legalidad de las operaciones con derechos económicos de los jugadores al sostener que «el contenido económico de los derechos federativos puede ser objeto de negocios jurídicos con terceros» considerado que «no hay obstáculo para que determinadas personas puedan ostentar ciertos derechos (de contenido económico o patrimonial) sobre la titularidad de los derechos federativos» (SAN 1921/2010, de 14 de abril, confirmada por la STS 1205/2014, de 24 de marzo, SAN 368/2016, de 14 de julio), SAP de Madrid de 15 de octubre de 2015, STS de 6 de junio de 2007 (rec. nº 250/05, Sección 4ª), STS de 11 de noviembre de 2009 (rec. nº 211/07, Sección 2ª), SAN de 24 de marzo de 2010, etc.

[3] Vid. CAS 2004/A/635

[4] El TAS 2011/O/2580 confirmaba que “varios panels del TAS han admitido la legitimidad jurídica de contratos de cesión, total o parcial de esos derechos” y “como consecuencia de ello, si bien los “Derechos Federativos” de un jugador o puede ser compartidos entre dos clubes, los “Derechos Económicos” relativos al jugador si puede ser objeto de cotitularidad y, por tanto, parcialmente transferidos”.

[5] Circular FIFA núm. 1.130, de 20 de diciembre de 2007.

[6] Vid. Página 10 del Manual TPO /TPI de la FIFA

[7] Vid. Página 11 del Manual TPO /TPI de la FIFA

[8] Circular FIFA núm. 1.464, de 22 de diciembre de 2014.

[9] La importancia de la estabilidad contractual en la industria del fútbol consagrada en el Reglamento de la FIFA fue normalizada por la Circular FIFA núm. 769 del 24 de agosto de 2001 en la que se subrayaba que: “[c]ontractual stability is of paramount importance in football, from the perspective of clubs, players, and the public. The relations between players and clubs must therefore be governed by a regulatory system which responds to the specific needs of football, and which strikes the right balance between the respective interests of players and clubs and preserves the regularity and proper functioning of sporting competition. Accordingly, the new Regulations seek to ensure that, in the event a club and a player choose to enter into a contract, this contract will be honoured by both parties. Unilateral termination of such contracts particularly during the first three, or depending on the age of the player two, years is to be discouraged”.

[10] Un total de 16 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas, destacado la Decisión 160620 APC dictada por la Comisión de Apelación de la FIFA el 11 de abril de 2019, posteriormente revocada parcialmente por el CAS 2019/A/6301 Chelsea Football Club Limited v. FIFA.

[11] Un total de 6 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas, destacado entre ellos, la Decisión 190679 APC dictada por la Comisión de Apelación de la FIFA el 27 de marzo de 2020, posteriormente revocada parcialmente por el CAS 2020/A/7158 Real Madrid CF v. FIFA.

[12] Un total de 14 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas.

[13] Un total de 10 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas, destacando la Decisión 18107 APC dictada por la Comisión de Apelación de la FIFA el 6 de septiembre de 2019, parcialmente revocada por el TAS 2020/A/7003 Rayo Vallecano de Madrid S.A.D. c. FIFA.

[14] Un total de 13 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas, destacado entre ellos, la Decisión 200093 APC dictada por la Comisión de Apelación de la FIFA el 24 de junio de 2020, posteriormente revocada por el CAS 2020/A/7414 Udinese Calcio S.p.A v. FIFA.

[15] Un total de 16 clubes han sido sancionados por este tipo de clausulas.

[16] No obstante lo anterior, como se verá en el siguiente apartado, y pese a la interpretación tan restrictiva llevada a cabo por los órganos decisorios del máximo organismo rector del fútbol mundial, la FIFA, la reciente jurisprudencia del TAS ha venido a flexibilizar dicha interpretación, particularmente en lo que se refiere al concepto de “influencia”.

[17] Que ha sido confirmada por el Tribunal Federal Suizo y por la Corte de Apelación de Bruselas.

[18] TAS 2016/A/4490 RFC Seraing v. FIFA.

[19] CAS 2018/A/6027 Sociedade Esportiva Palmeiras v. FIFA.

[20] TAS 2017/A/5463 Sevilla FC v. FIFA.

[21] TAS 2017/A/5463 Sevilla FC v. FIFA.

[22] TAS 2017/A/5463 Sevilla FC v. FIFA.

[23] Vid. Párrafos 171 a 179 del CAS 2019/A/6301 Chelsea Football Club Limited v. FIFA.

[24] Se parte de la base de que todo contrato supone una influencia en las decisiones de los clubes, pues la asunción de obligaciones implica en cierto modo una limitación a la independencia, pero debe determinarse caso por caso si esa influencia es realmente material y decisiva (real, efectiva, irrazonable, inaceptable, etc.).

[25] La independencia a que se refiere el Artículo 18bis debe entenderse como ausencia de subordinación de un poder.

[26] Debe tratarse de una influencia tal que anule de tal modo la independencia del club, en términos que sea capaz de afectar a la integridad de la competencia.