Los influencers y la publicidad en redes
En la era de las redes sociales, los influencers se han convertido en actores destacados en el mundo de la publicidad y el marketing. Estas personas, que cuentan con un gran número de seguidores en plataformas como Instagram, YouTube o TikTok, tienen el poder de influir en las decisiones de compra de sus audiencias. Sin embargo, debido a su creciente popularidad y el impacto que generan, se ha vuelto necesario establecer regulaciones claras sobre la publicidad que realizan. En este artículo, analizaremos la regulación relativa a la publicidad de los influencers en redes sociales en España a día de hoy.
La normativa aplicable en este caso se inspira en el “Principio de autenticidad” o “Principio de identificación de la publicidad”, derivado de la prohibición de publicidad encubierta contenida en la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal[1] (en adelante, “LCD”), la Ley 34/1998, de 11 de noviembre, General de Publicidad[2] y otras normas sectoriales. De esta normativa es importante destacar los siguientes conceptos:
- Siguiendo el artículo 9 LGP, tanto los medios de difusión como los anunciantes deberán desvelar inequívocamente el carácter publicitario de sus anuncios.
- En base al artículo 26 LCD, se consideran desleales por engañosas aquellas prácticas en las que no quede claramente especificado en el contenido que o a través de imágenes y sonidos claramente identificables para el consumidor o usuario, que se trata de un contenido publicitario.
- Asimismo, cuando existan actos de competencia desleal se podrán ejercitar las acciones enumeradas por el artículo 32 LCD, en otras la de cesación de la conducta, de rectificación, de resarcimiento de daños e incluso de enriquecimiento injusto.
- En este sentido, el artículo 34 LCD enuncia la legitimación pasiva sobre la que recaerán las acciones descritas previamente, destacando que para la acción de enriquecimiento injusto solamente podrá dirigirse contra el beneficiario del enriquecimiento.
En base al clausulado descrito, el hecho de no identificar claramente en las publicaciones de las redes sociales (Ej: Instagram) que efectivamente se trata de publicidad, podría considerarse como una práctica comercial encubierta, por engañosa. Sin embargo, aunque el primer efecto sería la modificación o rectificación de dichos posts las consecuencias se dirigirían contra la empresa (al ser considerada como beneficiario/principal) en base al artículo 34,todo ello sin perjuicio de lo previsto en los contratos entre empresa/influencer y el derecho de repetición, en su caso.
Para el ámbito de las redes sociales y los influencers, la Asociación de Autorregulación de la Comunicación Comercial (AUTOCONTROL), desarrolló ya en 1996 un Código de Conducta Publicitaria[3] y el pasado 1 de enero de 2021 entró en vigor el Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad[4]. Este último código busca promover una publicidad responsable y es de aplicación para las empresas o influencers que voluntariamente se adhieran al mismo.
Así pues, el Código de Conducta sobre el uso de Influencers en la Publicidad, expresa que los contenidos publicitarios deberán ser identificable para los seguidores. Por lo tanto, en aquellos casos en los que la naturaleza publicitaria de una publicación en la que el Influencer promocione un producto, no sea clara y manifiesta a la vista de la propia mención o contenido, se deberá incluir una indicación explícita, inmediata y adecuada al medio y mensaje sobre la naturaleza publicitaria de tales menciones o contenidos, tal y como expresa en su artículo quinto.
A tal fin, el propio Código enumera las siguientes recomendaciones para hacer identificable dicha naturaleza publicitaria e incluirlas en las publicaciones de los influencers: “publi”, “publicidad, “en colaboración con” o “patrocinado por”, o alternativamente descriptivas en función de la concreta colaboración de que se trate (por ejemplo, “Embajador de [marca]”, “Gracias a [marca]”, “Regalo de [marca]”, “Viaje patrocinado”, etc.).
- En concreto, para Instagram, se recomienda en el Anexo del Código, incluir la palabra o etiqueta identificativa en el título encima de la foto o al inicio del texto que se muestra. Si únicamente se ve una imagen, la propia imagen debe incluir la palabra o etiqueta identificativa al inicio del mensaje. También puede utilizarse la etiqueta identificativa de la publicidad establecida por la propia plataforma (“Paid partnership tag”).
Ahora bien, a pesar de la normativa mencionada y sus recomendaciones, es habitual encontrarnos con numerosas publicaciones de influencers en las que no se hacen las menciones enumeradas previamente, aun cuando se trata claramente de colaboraciones pagadas por las distintas empresas. Esta circunstancia se debe principalmente al desconocimiento tanto por parte de las empresas, como de los influencers.
A la luz de la Ley 13/2022, de 7 de julio, General de Comunicación Audiovisual[5] (en adelante “LGCA”), ley que entró en vigor el pasado mes de julio de 2022, este hecho deberá comenzar a cambiar. Tal es así que en el preámbulo de la norma se incluye en este Título una previsión para los usuarios de especial relevancia que empleen servicios de intercambio de vídeos a través de plataforma. Estos servicios que, en muchos ámbitos, son agrupados bajo el concepto de «vloggers», «influencers» o «prescriptores de opinión», gozan de relevancia en el mercado audiovisual desde el punto de vista de la inversión publicitaria y del consumo, especialmente, entre el público más joven. La irrupción y consolidación de estos nuevos agentes requiere de un marco jurídico que refleje el progreso del mercado y que permita lograr un equilibrio entre el acceso a estos servicios, la protección del consumidor y la competencia.
En virtud del contenido de la LGCA, el artículo 94 define a los influencers como usuarios de especial relevancia y los mismos estarán obligados a respetar lo dispuesto en las secciones 1ª y 2ª del capítulo IV del Título VI de la LGCA. A día de hoy, este artículo no está en vigor, hecho que se producirá una vez se apruebe el reglamento que concrete los requisitos para ser considerado usuario de especial relevancia, conforme establece la disposición adicional novena.
Entre las obligaciones que deberán cumplir estos usuarios de especial relevancia se encuentran:
- La obligación de cumplir con lo dispuesto en la Ley General de Publicidad en relación a las comunicaciones comerciales audiovisuales que se hagan.
- La obligación de cumplir con los códigos de conducta de auto y corregulación.
- La prohibición de realizar comunicación audiovisual encubierta.
- La obligación de registrarse en el Registro estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual.
Y, por otro lado, aquellos usuarios de especial relevancia que no cumplan con las obligaciones dispuestas en la LGCA podrán ser sancionados por cometer infracciones leves e incluso graves (art. 158.31 LGCA), con multas de hasta 100.000 euros en los casos más extremos.
Hasta el momento, el Jurado de la Publicidad de Autocontrol ha emitido dictámenes[6] que carecen de fuerza vinculante, pero si son advertencias que expresan la incompatibilidad de las publicaciones de muchos influencers con las normas del Código de AUTOCONTROL, así como de sus futuras obligaciones reguladas por ley.
Así pues, estas recomendaciones deberán seguirse cuando dicho artículo 94 entre en vigor con el desarrollo reglamentario oportuno y actualmente ya parece aconsejable que se haga referencia al contenido publicitario para evitar males mayores en el futuro.
[1] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1991-628
[2] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1988-26156
[3] https://www.autocontrol.es/wp-content/uploads/2021/05/codigo-de-conducta-publicitaria-autocontrol.pdf
[4] https://www.anunciantes.com/wp-content/uploads/2020/10/codigo-de-conducta-publicidad-influencers.pdf
[5] https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2022-11311
[6] https://www.autocontrol.es/resoluciones-del-jurado/
José María Michavila Vázquez
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